邓银:辩审冲突的理性反思及规制
时间:2017/3/14 17:33:21 来源:邓银

  刑事辩护是我国现代刑事诉讼制度的重要组成部分,是保障司法人权和维护司法公正的重要手段(1)。自刑事诉讼法历次立法及修改,“三难、五难”(2)的寒冬或将成为浮云,“亡者归来”的戏剧也终归谢幕,刑事辩护似乎将要迎来春天。为此,笔者以“刑事辩护效果”、“刑事辩护作用”等关键字在知网、北大法宝等学术数据库进行检索,结果却令人堪忧。“中国刑事辩护既没有进入病入膏肓的绝境,也没有达到与法治发达国家不相上下、与国际规则基本适应的佳境。”(3)有的律师甚至发出“辩护已死”(4)之悲鸣。在中国法治进程与刑事诉讼发展视阈中,“闹庭”、“死磕”、“架讼、霸讼”等有悖法律伦理、法律原则的辩护“争鸣”方式与行为,虽然我们将其放置于辩审冲突或审辩冲突的层面,但实际它们正在悄然演绎着刑事辩护的某些功能,甚至产生了一定效果并推动着法治进步。(5)本文试图能以管窥豹,找寻其中的司法规律,为后续研究权作引玉之砖。

  一、实践之惑:刑事诉讼中辩审冲突的“病态”脉象

  刑事诉讼结构,是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局,它集中体现为控诉、辩护、裁判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系(6)。其应然选择,并非公检法三位一体的职权式静态线型结构,而是控辩双方平等、法官居中裁判的动态三角形结构。如果说控辩对抗应当是刑事诉讼的常态,辩审冲突则是一种病态表现。

  (一)切脉──辩审冲突愈演愈烈

  通过对上述案例分析,主要有以下几个特点:1、时间节点分布于2011至2014年期间。这段时间正处于“新刑事诉讼法”出台前后,立法的固有缺陷以及规范缺失为辩审冲突产生提供了土壤。2、地域性分布较广。无论是沿海省份还是中西部省份都会发生辩审冲突问题,在全国范围内具有一定的普遍性。3、冲突焦点多发生于对程序性问题的辩护与辩解。如对法院管辖、申请回避、非法证据排除、证人出庭等程序性争点。4、多以辩护律师“惨败”告终。辩护律师对公诉方和合议庭的行为或意见进行多次反对、抗议甚至集体退庭,法庭予以回应的是警告、训诫、驱逐出庭、拘留措施。5、辩护律师“抱团取暖”。上述案例中几乎都是律师组团辩护,如黎庆洪涉黑案中,不仅有100多人的辩护律师团,还有观察团、专家顾问团。6、与涉黑案、重大影响案、网民关注度紧密相联。有的辩护律师会选择社会关注度高的案件,不惜免费提供辩护服务。7、冲突延伸到庭外领域。有的辩护律师从庭审转战互联网领域和现实世界,通过发布微博、微信、举报投诉、网络骂战和送红薯等行为艺术,引起网民响应和社会共鸣。

  (二)听脉──辩审冲突众说纷纭

  1、舆论之音。笔者以“辩审冲突”、“闹庭”分别作为关键词在用微博、微信、报刊等新媒体及传统媒体工具进行检索。(7)通过数据分析:一是作为社会舆论载体的新媒体和自媒体对辩审冲突现象关注度和热度较高,传统媒体对此关注度较低,其原因在于发布博文超过50%的用户是微博微信认证的律师或者律师事务所,20%用户是司法机关,30%是社会网民。二是文章内容多为对辩审冲突的不满与对案件“舆论辩护”式的言论,另有少量文章内容是对辩审冲突的分析和解决途径进行探讨。三是舆论导向中易将辩审冲突与“闹庭”行为进行混同。无论是微博还是微信,“闹庭”一词逐渐出现在社会舆论视野中,误认为辩审冲突就是“闹庭”,“闹庭”就是辩审冲突。

  2、学者之言。对于辩审冲突的定性、形成根源、解决方法等方面,我国法学理论界从不同角度进行了探讨。有的学者针对辩审冲突的形成原因分析认为,辩审冲突有积极性也有负面性,有律师的因素也有法官的因素(8)。有的学者从辩审冲突的性质上分析,辩审冲突背后的实质是国家权力和个人权利间的冲突,因缺乏制度对公权力的限制,所以才使律师处在一定的困境中(9)。也有学者从法官恣意立场对辩审冲突的原因进行了探讨:“法官一定程度承担了控诉职能,对疑罪案件拒不作出无罪的裁判”(10)。也有学者从法律规范角度对辩审冲突原因分析,法官对案件先入为主,整个法律规范让其对实体追求越来越狂热,律师打程序牌双方就有矛盾(11)。

  3、法官之词。笔者对H省S市中级人民法院及辖区8个基层人民法院各业务庭随机选取刑事法官40人、其他法官100人、法警30人,共计170人,针对辩审冲突现象的认识和看法进行了问卷调查,调查结果如下:    

     问题一:你所在法院或你所参与庭审中是否有过法官与诉讼当事人、律师发生冲突问题?

61.1%的受访者认为偶尔遇到过冲突问题,32.3%认为冲突很常见,6.6%认为没有遇到冲突问题(图一)。不同岗位的受访者对庭审中法官与诉讼参与人发生冲突现象的认识不一,绝大多数法官认为对冲突是客观存在的,刑事法官认为在刑事案件审理过程中,本地律师担任辩护人与法官发生冲突较少甚至没有,发生冲突的辩护律师多数为外地律师。另有一部分参与民事审判和行政审判的法官认为,由于诉讼结构不同,民事审判和行政审判庭审中发生法官与律师的冲突不多,更多的是当事人与法官发生冲突。参与刑事案件审理执勤法警认为辩审冲突不仅发生在庭审中,往往在开庭前就有冲突苗头,如律师安检时不配合甚至会发生争执,未经允许私自带手机、笔记本电脑等进入法庭。

  问题二:你认为发生辩审冲突形成原因有哪些?

  经调查,受访者认为原因主要有以下几个方面:(1)由于庭审封闭性,控辩审三方精神高度集中和紧张,司法观念的差异与情绪化的波动都可能导致冲突。(2)控辩双方的对抗,因法官维持法庭秩序的行为而将矛盾转移到辩审关系上。(3)法官个人水平不高,无法平衡控辩关系和中立裁判,导致辩方不满。(4)辩护律师素质不强,利用矛盾进行舆论炒作和舆论审判。(5)法官与律师都有责任。


  二、成疾之困:刑事诉讼中辩审冲突的“病因”扫描

  我国目前仍处于刑事法治的转型时期(12)。在司法实践中,现行设计的控辩审诉讼结构及辩护制度作用的发挥可圈可点,为何应该独立中立的司法裁判者,从“幕后”走到“前线”,从被动消极变得主动积极,引发颇具中国特色的辩审冲突问题,笔者从以下几点进行分析:

  (一)刺猬法则:主流制度设计和集体情感观念的天然屏障

  刺猬法则,即是在人际交往过程中的“心理距离效应”。长期以来,重打击轻保护、重实体轻程序等传统诉讼观念深刻影响着我国刑事司法制度的主流,相关制度围绕司法机关如何行使国家权力进行顶层设计。作为辩护权为载体的被追诉人与辩护律师,在刑事司法活动参与中,所强调和追求的人权保障、程序公正、反对过剩秩序,这些更多的体现在刑事政策上而非刑事价值观念上。由于司法机关存在职能分工统一性和目的一致性,在法律与道德上存在一种集体情感观念,如“公务员”、“政法干警”、“司法机关”的群体性身份象征和“政法战线”、“公检法一家”等称谓标签,这种“以作为社会事实的集体感情为法律的基础,强调现代分工社会中情感纽带的道德作用”(13)的司法集体情感观念,使得本应中立的审判者逾越了角色的底线,潜意识中将自己与侦查、公诉机关划为一线,走到了另一方以辩护维权为目的集体对立面。囿于上述原因,天然的屏障让二者若即若离,形成了微妙关系。

  (二)骨牌效应:舆论审判和道德绑架的连锁反应

  骨牌效应,即起始于微小的因素或动力而引发扩大性和连串性的结果。法官的一个细微动作、不经意的言语、表情,都有可能使当事人产生对法官、法院的不信任,进而对整个司法公信力的合理怀疑;而辩护律师的不满情绪和抗议行为也容易被法官认为是无端挑衅和无视司法权威之举,从而引发冲突问题;随着司法公开力度的不断扩大,起始的小争议若被以微博、微信、视频等自媒体方式在庭外领域传播,因普罗大众法律意识参差不齐,对事实真实性难以甄别,加之媒体的猎奇心理,使辩审矛盾逐步升级、膨化甚至爆炸,让个案正义之追求行为演变为公共事件。毋庸置疑,有的律师利用网络公开批评庭审的种种不是,力图用舆论优势扳回庭审中的败局,以微博骂战、行为艺术、静坐绝食之径,刺激网民与水军的海量跟帖评论,引发舆情风波与轰动效应,这不能说是辩护律师的辩护技巧与策略,更应视为以道德与正义之名,教唆舆论对司法绑架,是两败俱伤、鱼死网破的不明之举。

  (三)反射定律:控辩平等和居中裁判的难言之隐

  反射定律,是指三线共面,两线分居,两角相等。伴随着我国刑事诉讼程序和证据制度的发展完善,法律制度运行环境的不断优化和刑事辩护规范体系的逐步形成,以及控辩式审判模式改革和人权保障的国际化接轨等因素,刑事辩护空间上从庭审阶段向审前甚至审后阶段介入和延伸,在辩护形态上从单一的实体辩护转变为多元化形态。但是,控方兼具侦查机关、公诉机关、监督机关三重身份,辩方难以与其形成有效对抗性的平衡控辩关系。由于历史因素中的审判权行政化、地方化严重问题,法官并非消极的裁判者;加之卷宗移送制度从“复印件移送主义”改为“卷宗移送主义”,恢复了全案移送制度,使得法官在开庭前已经形成“内心确信”的预断而致庭审流于形式,容易致使法官角色的错位,既是裁判者又是控诉者,难以中立的审判使控辩对抗走向辩审冲突。

  (四)评鉴标尺:法官与律师互评互督的规范缺失

  评鉴标尺,是指与行为人期望获得的利益或必须付出的代价有关的行为特征或属性。有学者对法官与律师互评打分进行了调查(14),一方面,当前法官和律师间的关系并不和谐,相互评价不高;另一方面,法官认为律师“居才自傲”,对法官威信和法庭权威尊重不够,庭审中随意发表意见,脱离辩护主题,在程序上兜圈子,吸引眼球;律师对法官名誉、声誉漠视,有的外地律师庭外公开对法官消极评价,甚至严厉批评。而律师诉苦自身在法官眼里得不到尊重,法官庭审前当着律师面前与公诉人“嘘寒问暖”,庭审中恣意限制律师发言的机会,律师稍微言辞激烈就可能被警告甚至驱逐出庭。一言蔽之,由于缺乏科学合理的法官与律师互评互督机制及评价标准,造成法官与律师相互给“差评”,又无公正公平的约束手段,两者开庭前早已形成无形的心理隔阂,庭审中发生冲突只是隔阂之闸的爆发与释放。

  三、痼疾所在:刑事辩护与司法实践的艰难磨合

  笔者认为,刑事辩护作用的有效发挥或达到的辩护效果,是稳定庭审中控辩审三方关系的关键点,三者和谐关系的构建也在于此。其作用应当具有形式性与实质性:形式性作用表现为被追诉人和辩护律师依法享有的辩护权和其他诉讼权利得到保障及行使权利时能达到的效果,如委托律师辩护、指定辩护、申请回避、公开开庭和会见权、阅卷权等权利保障和有效实施;实质性作用主要是庭审中针对指控进行攻击与对抗,以及最终法官(裁判)对事实的认定,对入罪量刑等辩护意见的采纳情况和对辩护行为的接受程度。

  (一)临渊羡鱼──律师辩护作用发挥有限

  我国刑事辩护制度不尽完善,但律师的辩护作用在权利救济、轻罪辩护等方面仍发挥一定作用。如在审前申请取保候审、调查取证,在审判环节申请回避、作罪名从轻辩护、发表辩护意见等,这对维护被追诉人权益起到一定的积极作用。然而尽管如此,“刑事辩护风险大、刑事辩护率越来越低、刑事辩护环境越来越差似乎成为法学界与法律界的共识”(15)。如律师在侦查阶段与被追诉人会见、通信不被监听监视,但各地不同的羁押机关对会见的时间、频率、地点、预约手续等又作自行规定。“律师了解案件情况的权利和应当听取律师意见的规定形同虚设,基本不发挥实质作用。”(16)庭审前的全案移送,公诉方可随时不受限制地向法庭提交证据,且无证明被告人无罪、轻罪的强制性责任义务,致使辩护律师在庭审中质证流于形式,难以发挥制约控诉权的作用;而辩护律师取证活动范围及权利的固有局限,申请法庭取证往往得不到批准,导致控辩质证失衡。因此,律师的辩护作用在这种司法背景下可以说是十分有限的。

  (二)退而结网──刑事辩护新生边缘效应

  “律师与其怨天尤人,倒不如认真研究刑事辩护的经验和技巧,力求挖掘出每个案件的辩点,争取在辩护工作上做到不留遗憾。”(17)在夹缝中求生存的中国刑事辩护在司法实践中演变出具有自身特色的模式和风格,且具有一定的代表性和普遍性。如对审判前辩护的空间需求及重视性逐渐等同于甚至超过庭审辩护;律师辩护意见随着司法文书改革的推进逐渐被法官所重视和采纳;注重对公诉方的证据和意见进行防守和攻击等。“在刑事辩护困难处境中,中国律师们也创造了一些独特的辩护经验。”(18)如论证非法取得的证据虚假性、以专家意见协助质证、援引最高法院公布典型案例作为辩护的法理依据等。虽然上述做法是否具有实质效果需待进一步考证,但可以看到,在刑事辩护运行不畅的阵痛之中,刑事辩护策略起到了举足轻重的作用,既是积极的一面,也是一种刑事辩护作用未完整表达的无奈之选。

  四、对症下药:辩审冲突化解与辩审关系和谐之道

  通过上述分析,辩审冲突的症结在于辩护制度运行不畅,刑事辩护空间变窄,辩护作用发挥受挫,并受制于立法失范、监督失位、裁判失中、司法失信、控辩失衡、舆论失度等多方面因素影响。这也是对抗制诉讼方式植入中国刑事诉讼机制而产生的暂时性负效应。只有正视问题对症下药,才能让庭审过程与控辩审关系成为建构理性司法的载体。

  (一)治未病,以人为本:保障律师正当执业权利

  尊重和保障律师的权益,为权利依法履职提供最大便利(19)。一定程度上说,律师辩护权利的实现和作用发挥,是保障被追诉人辩护权的关键。辩审冲突,其中固然有一部分所谓的“死磕”派律师,他们的辩护核心已脱离了罪与非罪、此罪彼罪的初衷,而是在案件管辖、申请回避、非法证据排除等程序性争点上揪住不放以向法庭施加压力。当然,从司法机关自身角度反思,侦查机关、公诉机关、审判机关不能戴有色眼镜去看待辩护律师,更不能存在偏见和排斥心理,真正把律师作为职业共同体的一部分而不是对手,才是“症结”所在,只有严格按照法律规定,充分保障辩护律师正当执业权利,才能达到未病先治、防患于未然的效果。

  在侦查阶段,明确辩护律师的身份地位问题,使其辩护律师的身份能够在审前阶段与诉讼阶段接轨;建立辩护律师自由的会见制度,统一各地区羁押机关对会见的形式、次数、时间规定,克服实践操作的随意性;完善会见预约制度,可探索定制微信平台APP在线预约或者电话预约,解决外地律师会见难的问题;建立规范的讯问在场制度,对于“会见时不被监听”可以借鉴国外做法,采取“只看不听”的形式。另外,还要完善创新调查取证制度、完全的阅卷制度等,加大电子证据、电子卷宗的使用覆盖面,如咸宁中院审理“刘汉案”时,辩护人多、卷宗多且时间、场所有限,因此采取了扫描复制电子卷宗的做法,充分保障了辩护律师阅卷权。在庭审阶段,要充分保障被追诉人及律师的辩护权,不得随意剥夺辩护律师辩护权,同时控审二者要尽司法保障义务,公诉机关不能“带病起诉”,合议庭应当“发现真实”